El ascenso de la financiación jurídica: explorando el creciente mercado español

• Los líderes financieros tradicionalmente han considerado que las disputas comerciales son costosas y distraen, ya que restan recursos a las actividades generadoras de ganancias. Sin embargo, las empresas reconocen cada vez más que los reclamos de alto valor son activos que pueden monetizarse. Charlie Rooke y Philipp Leibfried, de Burford, firma financiera líder en el mundo enfocada en derecho, han escrito este interesante artículo sobre el auge de las finanzas legales en España.
• Philipp Leibfried es Director de Europa y se encarga de dirigir el negocio continental europeo de Burford. Trabaja desde la sede de Burford en Londres y supervisa la actividad aseguradora de la empresa. Anteriormente ocupó el cargo de Consejero Corporativo de Burford para Europa y Reino Unido.
• Charlie Rooke es Vicepresidente y se encarga de evaluar y suscribir riesgos jurídicos desde el equipo de inversión de Burford en EMEA.

En los últimos años, España se ha convertido en una destacada jurisdicción europea en el ámbito de la financiación jurídica. En este artículo analizamos las últimas tendencias en litigios y arbitraje en España, explicamos por qué los abogados y los clientes en España recurren cada vez más a la financiación jurídica y ofrecemos un ejemplo práctico que detalla cómo se utiliza el financiamiento en este país.

Tendencias actuales del arbitraje y la litigación en España

En los últimos años, España ha experimentado un rápido crecimiento de las demandas en materia de derecho de competencia, especialmente a raíz de conclusiones normativas derivadas de infracciones del derecho de competencia. A los tribunales regionales españoles siguen abriéndose camino las demandas del cártel de camiones y, hasta la fecha, se han dictado cientos de sentencias distintas. Tras la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en febrero de 2024 respecto a Scania (Asunto C‑251/22 P, Scania y otros/Comisión), es de esperar quese presenten más demandas de este tipo en España. Los jueces de determinados juzgados regionales de lo mercantil tienden a favorecer a los demandantes, especialmente a los particulares o a las pequeñas empresas, y a menudo los jueces se muestran dispuestos a conceder un peso significativo a los informes económicos de los demandantes sobre la cuantía de daños cuando dichos informes siguen una metodología fiable y clara.

La resolución de las demandas, especialmente en casos con un número elevado de demandas individuales, como las relativas al cártel de camiones, al cártel de la leche y al cártel de coches, no es frecuente. No suele llegarse a un acuerdo antes de la demanda, ya que los demandados solo se muestran dispuestos (si acaso) una vez el litigio ya está bastante avanzado. Esto hace que la financiación jurídica sea una opción atractiva para las demandas de gran volumen y escasa cuantía, ya que permite que los demandantes continúen el litigio hasta que se dicte sentencia o se llegue a un acuerdo. Sin financiación jurídica, asumir los costes para llegar a esta fase relativamente tardía del proceso de litigación sería un impedimento para muchos demandantes. Esto se observa con especial crudeza debido a la limitada capacidad de los demandantes para presentar demandas en grupo (aunque haya habido casos recientes, si bien escasos, en los que los jueces españoles han permitido la acumulación de demandas una vez presentadas, sigue sin darse nada remotamente parecido a la magnitud de demandas conjuntas en otras jurisdicciones europeas como las de Países Bajos o Alemania, donde se permite la cesión a gran escala de demandas individuales a un único vehículo de demanda). No obstante, esta posibilidad de agrupar demandantes, de la mano de la aplicación por parte del Gobierno español de la Directiva de la UE relativa a la reparación colectiva, ha abierto el mercado español a la prospección de la demanda y a los agregadores de reclamaciones que buscan aprovechar las reducciones de costes asociadas a las demandas colectivas.

España también es una de las escasas jurisdicciones europeas en las que los abogados pueden celebrar acuerdos de honorarios condicionales o de contingencia, tras una sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 2008, y, de hecho, tratan de hacerlo de forma activa, reconociendo la ventaja de poder compartir los beneficios de las indemnizaciones por daños y perjuicios. Actualmente son muchas las empresas que intentan competir en precio ofreciendo acuerdos de honorarios alternativos, especialmente aquellos en los que la remuneración consiste en un porcentaje de la indemnización por daños obtenida por el demandante, en lugar de los tradicionales honorarios por hora. Por consiguiente, los bufetes de abogados buscan cada vez más proveedores de financiación jurídica para eliminar el riesgo de contingencia y de honorarios alternativos, así como para financiar las demandas de gran cuantía en curso, convirtiendo los gastos en activos y permitiendo así la reinversión y el crecimiento del bufete.

La financiación jurídica ha tenido una calurosa acogida en el ámbito del arbitraje, especialmente en los arbitrajes de tratados de inversión. Se prevé que uno de los principales motores de los futuros arbitrajes comerciales sean las actividades de desmantelamiento asociadas a la transición energética. Dicha transición ha generado un aumento considerable de los proyectos de desmantelamiento de activos de petróleo y gas que han llegado al final de su vida útil. Los proyectos de desmantelamiento tienen un riesgo intrínseco debido a la naturaleza exclusiva de cada activo y a la ubicación de los activos de petróleo y gas, que suele ser lejana o entrañar peligro. Estos factores suponen retos para los trabajadores y pueden conllevar el tipo de problemas que suelen plantearse en los proyectos de construcción, como retrasos, sobrecostes, escasez de mano de obra cualificada y problemas de salud y seguridad. Habida cuenta de la complejidad de los proyectos de desmantelamiento, es inevitable que las empresas del sector de la construcción se enfrenten a un aumento de los pleitos, que en el ámbito de la construcción suelen incluir cláusulas de arbitraje. Las empresas de construcción cuyas carteras incluyen este tipo de demandas buscan financiación jurídica en una serie de contenciosos, desde el punto de vista del demandante y del demandado, reduciendo así sus gastos jurídicos corrientes y generando una inyección inmediata de efectivo en la empresa, que puede utilizarse para respaldar otros fines comerciales de mayor envergadura que generan ingresos, como la contratación de nuevos proyectos de construcción.

¿Por qué es España un mercado atractivo para la financiación jurídica?

Cada vez hay un mayor interés por la financiación de litigios transfronterizos complejos, incluidos los celebrados en España y en sedes de arbitraje españolas. El número de litigios transfronterizos que se someten a arbitraje ha generado un entorno favorable para el desarrollo de un mercado de financiación de terceros. Los equipos de arbitraje de prestigiosos bufetes de abogados y empresas de arbitraje especializadas de España muestran cada vez un mayor interés en la búsqueda de soluciones de financiación jurídica.

Los litigios tienden a resolverse más rápidamente en España que en otras jurisdicciones europeas importantes como Francia e Italia. Según los datos que publica anualmente el Consejo General del Poder Judicial español, los litigios comerciales suelen tardar entre 12 y 18 meses en primera instancia. Los litigios de competencia, incluidas las demandas por daños y perjuicios de seguimiento, tienden a ser más lentos -unos 18 meses en primera instancia-, dado el continuo retraso que generan las demandas por daños y perjuicios de seguimiento que se derivan del cártel de camiones. Las sentencias en segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales españolas suelen tardar entre 9 y 15 meses por término medio, según datos públicos. Cabe destacar que los tribunales de apelación únicamente admiten pruebas nuevas o adicionales en circunstancias excepcionales, lo que contribuye a agilizar el proceso y reducir los costes en segunda instancia. Esto hace que, por lo general, España sea una jurisdicción con un coste relativamente bajo a la hora de litigar, en comparación con, por ejemplo, Reino Unido o Alemania.

España es una jurisdicción de transferencia de costes, lo que implica que la parte perdedora normalmente debe asumir las costas de la parte vencedora, en niveles que determinan los colegios de abogados locales. No obstante, los jueces españoles gozan de discrecionalidad al imponer costas en virtud de la Ley de Enjuiciamiento Civil española. Esto quiere decir que cuando el caso plantea «serias dudas de hecho o de derecho», un juez puede decidir no imponer a la parte perdedora el pago de las costas de la parte ganadora. Por ejemplo, en demandas de consumidores y litigios de competencia, los laudos de costas adversas son poco habituales, incluso cuando se rechazan los casos en su totalidad. En cualquier caso, hemos constatado un aumento de las consultas de clientes, especialmente de consumidores y organismos gubernamentales, que solicitan la cobertura de todos los honorarios y costes posibles que puedan contraer con respecto a los litigios: no solo las costas y los honorarios de letrados y peritos, sino también la reducción de su posible exposición a una condena en costas adversa. En consecuencia, las aseguradoras adoptan un papel activo a la hora de ofrecer pólizas de seguro «post-evento» (after-the-event) al estilo inglés. Burford puede ofrecer a sus clientes españoles cobertura de seguros a través de Burford Worldwide Insurance Limited, que dispone de una «ventanilla única» rápida y eficaz de financiación y cobertura de costes adversos.

Regulación de la financiación jurídica en España

En la actualidad no existen disposiciones legislativas o normativas específicas que regulen la financiación jurídica en España. Siempre que los términos del acuerdo de financiación no incumplan la ley o el orden público y respeten las normas deontológicas de la abogacía, la financiación jurídica está permitida en virtud del Derecho civil y mercantil.

Así pues, los acuerdos comerciales de financiación jurídica se consideran contratos privados que vinculan al proveedor de financiación jurídica y al demandante. Los acuerdos de financiación típicos incluyen una cláusula de confidencialidad para garantizar que los términos de los documentos no sean visibles para terceros, y los demandantes no están obligados a revelar el acuerdo de financiación jurídica ni a la oposición ni al tribunal.

Dicho esto, en los procedimientos de arbitraje españoles, los árbitros aplican una mayor discreción a la hora de ordenar la revelación o la presentación de documentos. Como tal, con arreglo al Código de Buenas Prácticas Arbitrales de 2019, las Normas de arbitraje de los tribunales españoles y las Normas de arbitraje del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid, en las situaciones en las que una parte haya obtenido financiación para terceros, deberá informar a los árbitros y a la contraparte y revelar la identidad del proveedor de financiación jurídica, aunque no tiene por qué revelar las condiciones de la financiación.

Ejemplo práctico: cómo la financiación jurídica ayudó a una empresa española a adquirir liquidez inmediata

Una gran constructora española se puso en contacto con un proveedor de financiación jurídica por una demanda de arbitraje de gran valor en relación con un incumplimiento contractual. El Director Financiero de la empresa también estaba intentando reducir costes debido a las presiones para generar ingresos derivadas de un ligero descenso de sus beneficios.

Habida cuenta de los elevados costes del arbitraje, la demanda pendiente representaba cientos de millones de euros en valor cautivo. Para cambiar esta situación, el cliente pudo monetizar un porcentaje considerable de los ingresos que se esperaba obtener de la demanda. El financiador jurídico proporcionó más de 25 millones de euros en capital, lo que permitió que la empresa prosiguiera con la meritoria demanda sin contraer ningún riesgo de pérdida.

El resultado fue que la empresa pudo abrirse a valores que anteriormente no estaban disponibles en el activo jurídico contingente, mucho antes de la resolución del arbitraje y pudo utilizar el flujo de tesorería de inmediato para fines comerciales estratégicos cuando lo necesitaba.